大家好,我是周易老師。今年司律一試延期,還剩一個多月,接下來,老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題,並補充重要的實務見解,讓同學們接下來衝刺階段能更順利!
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【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑,乃攔下查驗證件身分,A伸手掏摸大衣口袋,甲誤以為A要取槍,遂開槍射擊,致其死亡。隨後發現,A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述,何者正確?
(A)甲係誤想防衛應阻卻殺人故意,僅成立過失致死罪
(B)甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪
(C)甲雖應成立故意殺人,但僅負過失致死之罪責
(D)甲係依法執行職務,雖屬故意殺人,但可阻卻其違法性
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【答案】(A)
【分析】
這題應該不太難,測驗誤想防衛(容許構成要件錯誤)的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論,但選擇題考試只要選實務見解就好了,也就選項(A),阻卻(罪責)故意,另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,僅係 #錯覺防衛,當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁,奉命緝捕盜匪,正向被人誣指為匪之某甲盤問,因見其伸手撈衣,疑為取搶抗拒,遂向之開槍射擊,當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害,則被告之防衛權,根本無從成立,自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣,疑其取槍抗拒,誤為具有正當防衛權,向其槍擊,固係出於 #錯覺防衛,而難認為有犯罪之故意,惟被告目睹某甲伸手撈衣,究竟是否取槍抗拒,自應加以注意,又非不能注意之事,乃竟貿然開槍,致某甲受傷身死,#核其所為,#仍與過失致人於死之情形相當,原審竟認為防衛過當之傷人致死,於法殊有違誤。
(編按:標號為筆者所加)
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪,係以不法與罪責為前提,故行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如欠缺實質的違法性,仍不成罪,故不論學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例,於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等),在一定要件下,容許被保護人基於自主決定權,捨棄法律的保護;而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論之發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應 #阻卻犯罪故意(主觀構成要件),#緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪。
(編按:標號為筆者所加)
#刑法司律一試考題分析:EP1
#讀享周易刑事法
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※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1NEu95NI ]
作者: longreen (古力菲斯) 看板: Gossiping
標題: Re: [新聞] 勇夫護孕妻打死賊 「防衛過當」判有罪
時間: Wed May 18 04:42:42 2016
沒看到新聞完全忘了有過這件案子。雖然不少人在罵法官恐龍,我個人也是
十分憎惡那些走火入魔的人權教徒法官,但其實從法的角度來看,這個案子
算判得還算合情理。如果本案法官這樣都要被罵恐龍的話,那當初案子發生
後,有一位全國知名的偉大「人權律師」針對此案發表的言論,那才更是始
祖級的恐龍了。
那時我就針對這位大人物的言論,在FB上寫了自己的一些看法,剛好現在判
決結果出來,看到板上有些討論,想說把那時寫的東西貼上來,跟大家分享
一些基本的法律知識,還有順便看看那些律師都是怎麼「知法玩法」的。
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呂秋遠/勒斃賊五萬交保算仁慈 堡壘原則台灣不適用
https://www.ettoday.net/news/20141029/419314.htm?from=fb_et_news
無所不知的呂大律師又來了。
我其實沒有在追蹤此人的東西,只是不曉得他是太紅了還是怎樣,經常有他的文章跑到我
的首頁上來。我個人也沒對他有什麼偏見(我知道不少人是因為政治立場而成為他的粉絲
),只是偶爾看到那些自以為名氣大學問就大的名人,愛對自己不擅長的領域說三道四,
或是一副陶醉在自我的正義與浪漫情懷時,我就忍不住想要噹他們一下。
只是這一次,已經不是不懂裝懂的問題了,而是這位以法律為業的律師,竟然在他的專業
領域也表現出這種荒謬的錯誤,不只讓人訝異,也讓人感嘆當今整體的社會水平。
呂律師這篇文章顯露了三個重大(或說危險)的問題,第一是其法學基本涵養的不足(?
),第二我們可以從文章中看到一個懂法的人是如何地玩弄法律(所以都說法律是保護懂
法律的人),第三,就是他常表現出來的邏輯錯誤。邏輯的謬誤是個人邏輯能力的問題,
值得談的是前面兩個,我在「法學基本涵養的不足」這句話後面打了個問號,其實是表示
我認為客觀上這應該不是事實,我是相信呂律師在法學素養上是具有相當程度的,至於第
二點的「玩弄法律」,用詞上或許會令人誤解,但我認為呂律師並非是一個心懷惡意之人
,事實上以社會普遍的認識他應該是個好人,我們可以說這裡「好」的定義是善良與正義
,這一點我也是認同的。問題就在於,為什麼一個「既有專業素養又正義善良的好人」,
會表現出法律涵養不足又隨意操弄法律的樣子呢?我想原因只有一個,就是他讓他的價值
意識型態凌駕於法律專業之上,由情感主導專業思維的結果導致他犯下這些荒謬的錯誤。
接下來就來看看,呂律師究竟是做了(說了)什麼有損其法學素養評價的事,又留下了哪
些他(有意或無意,還是他自以為的正義)操弄扭曲法律的痕跡,以及他這次又犯了什麼
思想上的邏輯謬誤。
呂律師在法學上的第一個錯誤,就在他的這一段話中:
「檢察官如果目前認定被告涉嫌「過失致死」,其實已經大大的放水。過失致死,是指一
個刑法上沒有評價的行為,導致對方死亡,舉例來說,就像是開車不慎撞死一個人,開車
本身不違反刑法,但是因為不小心導致別人死亡,那麼就是過失致死。過失致死的刑度,
是兩年以下有期徒刑。」
他說「過失致死,是指一個刑法上沒有評價的行為,導致對方死亡」,這是對於「過失致
死」這個法律概念一個完全錯誤的解釋。在刑法上,「過失致死」是成罪的,這一點不用
懷疑呂律師也很清楚,他還告訴我們過失致死的刑度如何,所以我們可以把「過失致死」
看成一個罪名,就是過失致死罪,這裡要指明的是,「過失致死(罪)」絕對不是「一個
刑法上沒有評價的行為導致對方死亡」所構成的。一個刑法上沒有評價的行為,不論它導
致什麼結果,行為人都是「無罪」或「不罰」的。呂律師竟然把「刑法上無評價之行為」
跟「過失致死(罪)」兜在一起,真令人稱奇。
一個駕駛人專心地開車在路上,遵守所有交通規範也盡力注意了周遭可能發生的狀況,突
然有一位精神病患從巷子裡衝到馬路上被撞死了,這個駕駛人是無罪的,因為他的行為沒
有刑法上的評價;但如果這個駕駛人是邊開車邊玩手機講電話看影片,不意撞死了正在過
馬路的孕婦,這就是過失致死,他致人於死的行為在刑法是有評價的,而上面所謂刑法上
評價究竟指的是什麼?就是我國刑法第12條第1項的規定:「行為非出於故意或過失者,
不罰。」以及刑法第14條第1項:「行為人雖非故意,但按其情節應注意能注意而不注意
者,為過失。」簡單說,只要行為人之行為非出於故意,且盡了所有的注意義務而無過失
,這樣的行為便無刑法上評價,亦即不罰。一個人因為考上了高考,在自家的庭院放了一
串鞭炮慶祝,結果隔壁90幾歲的老太太突然受到驚嚇,心臟病發而亡,前者是否犯了過失
致死罪呢?答案是否定的。妳在月台邊等火車,正好警察在追捕一個犯人,這犯人四處橫
衝直撞跑進月台撞倒了妳,妳的倒地又連帶碰倒站在妳身邊的老先生,結果他竟然掉到軌
道上被正進站的火車輾斃了,妳犯了過失致死罪嗎?不,妳無罪,因為妳的「行為」既非
故意也無過失,非刑法上所評價。
再舉幾種例子,某甲十分痛恨搶走他女友的某乙,每天詛咒某乙出門被車撞死,有一天某
乙真的車禍身亡,某甲是否有罪?答案是無罪;或是某A相信自己具有超能力,他想要試
試自己的威力多大,就跑到機場附近的山丘頂上,對著正要降落的客機「發功」,結果飛
機竟然「真的」失去動力墜落,死傷慘重,某A有罪否?或是他本來是對著天空中的小鳥
發功,結果「不小心」讓飛機墜落了,那是「過失致死(罪)」嗎?答,他無罪。因為諸
如「詛咒」、「巫術」、「超能力」等都是刑法所不為評價(不承認)的行為。還有一種
行為,即刑法第19條第一項所規定,簡白地說就是因精神障礙或心智缺陷而完全失去判斷
力的人,其所為之行為不罰,這種人的行為也無刑法上評價,因為他的行為非出於意志,
亦無法歸之於故意或過失。總而言之,「過失致死」絕非是「刑法上無評價的行為而導致
對方死亡」,「過失(行為)」本身就有刑法上的評價,不只評價,它還是構成刑法上行
為的重要定義。如果要照呂大律師說的「過失致死罪是因刑法上無評價的行為導致對方死
亡」的話,我想政府可能要再蓋好幾座監獄才容納得了這些「罪犯」。
前面不過是小菜一碟,呂律師接著的錯誤才真正是一大荒唐,由此更可看出他如何「知法
玩法」,呂律師是這麼說的:
「但是本案的事實大概是竊賊與屋主扭打(誰先動手已經不可考,畢竟竊賊已經死亡),
屋主以學過的擒拿術讓竊賊昏厥,因此導致竊賊死亡,在刑法的評價上,是先有傷害的行
為,加重結果導致竊賊死亡,這時候就是傷害致死罪,依法處七年以上有期徒刑或無期徒
刑。各位同學,檢察官應該是依傷害致死罪偵查,而不是過失致死罪。兩者的刑度,宛如
天堂與地獄,依法來說,檢察官目前的偵辦罪名可能有違誤,而且以五萬元交保,這已經
對屋主非常仁慈。」
他說「本案的事實是竊賊與屋主扭打...屋主...先有傷害行為...是傷害致死罪」,在指
出呂大律師如何恣意扭曲解釋法律之前,這裡先再說明一個他此處所犯的法學上的認識錯
誤。刑法第277條第1項規定傷害人之身體或健康者,為普通傷害罪,第2項規定犯前項之
罪因而致人於死者,為加重結果犯,在此我們要先認識一個概念,刑法上對於某些犯罪行
為,特別針對其「事後」可能演變出的「意外結果」,而增設了「加重結果犯」的規定,
此「加重結果犯」有兩個重要的要素,第一是「本罪」要先成立,如果沒有本罪的成立,
當然無所謂「加重結果」的問題;第二項要素,「加重結果犯」是「故意+過失」行為的
結合,這一點是學習刑法加重結果犯的入門觀念,也就是行為人的「原始行為」是出於故
意,但是「衍生之結果」卻屬於過失,以「傷害致死」為例,行為人一開始必須是故意傷
害對方,但無致其於死之意圖,只是被害人事後「由於」行為人的傷害導致了死亡的結果
,如此行為人的行為才該當「傷害致死罪」的要件。反過來說,如果行為人自始就有致人
於死的意圖,那就無所謂傷害致死罪,而應直接以殺人論。
根據上述基本概念,我們來看看呂大律師的問題出在哪裡。他說「在刑法的評價上,是先
有傷害的行為,加重結果導致竊賊死亡,這時候就是傷害致死罪」,我是不曉得呂律師到
底是有意省略忽略本罪行為與加重結果間因果過程的討論呢,還是他現在都忙著寫書經營
粉絲團,把自己學過的刑法觀念都給忘了,怎麼他能夠這麼直接這麼效率地把屋主的「傷
害行為」和竊賊的「死亡結果」連結起來,便以傷害致死罪論之呢?第一,要知道,(故
意)傷害行為與(過失)致死結果間,除了必須有相當因果關係之外,最重要的,是兩者
在「時序」上必須能夠有所區別,什麼意思呢?比如說甲男在乙女的咖啡裡下藥,想要害
她拉肚子(故意傷害),結果沒想到乙女本身就腸胃不好,喝了被下了藥的咖啡整晚拉肚
子,最後竟導致脫水休克身亡(過失致死),這就是所謂的傷害的加重結果犯(傷害致死
);另一個例子,假設A男對B女施打毒品,想要趁對方精神恍惚對她強制性交,不料他沒
控制好藥量,B女被注射藥物後先是呈現極度亢奮狀態,數分鐘後開始全身抽搐(可視為
體內已開始產生傷害),接著口吐白沫死亡,此時A男便應以「過失致死」論處,而非「
傷害致死」,一方面他一開始沒有「傷害故意」,二方面B女身體的受傷與死亡的結果間
,時序上綿密度極高,難以劃分因果關連。否則,如果照呂大律師的說法,「屋主先讓竊
賊昏厥...是先有傷害,加重結果導致死亡,是傷害致死罪」,而完全不用考慮故意過失
、原行為與加重結果間的因果及時序上綿密度問題,那麼未來將不會有所謂故意殺人跟過
失殺人罪了,因為全部都變成傷害致死。我把你勒斃,你是先昏了再死,所以我是傷害致
死不是殺人(過失或故意);你向他肚子刺了一刀,他在送醫後不治身亡,你也是傷害致
死罪,不是殺人罪。
呂大律師最嚴重的錯誤(到底真是錯誤還是惡意,我們實在很難確認),是他完全無視他
所謂「傷害致死罪」其本罪「傷害罪」的成立與否。前面已經談過,要構成「加重結果犯
」,必須本罪先成立,才有加重的問題,如果本罪都不成立,根本無加重結果罪的討論空
間。為什麼我說這位律師在玩弄扭曲法律呢?因為他在拿事實比對法律的適用時(法律用
語叫「涵攝」),只擷取了「部分事實」,俗話說部分的真實不是真實,這位律師在研討
案例時竟然只用部分事實就要論斷行為人的罪刑,我只能說這是欲加之罪何患無詞。說呂
大律師「擷取部分事實」是什麼意思呢,就是他文章的第三段,以「本案的事實是竊賊與
屋主扭打」開始,最後主觀認定屋主為傷害致死,並評說檢察官對屋主「非常仁慈」。本
案事實是竊賊與屋主扭打,是的,沒錯,但妳難道沒有覺得哪裡怪怪的?就這麼沒頭沒尾
的一句話,突然地出現好像從天而降的隕石,還是從異次元時空唰地出現的外星人一樣。
我相信,凡是具有正常理性與邏輯思維的人,應該都會問:「為什麼他們兩人會開始扭打
?」那正是因為竊賊在屋主家偷竊啊,他是標準的刑事訴訟法第88條所定的「現行犯」啊
!什麼是現行犯,就是「現在‧正在做不法行為的‧罪犯」。
我國刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰
。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」法學上我們稱之(正當防衛)為「阻卻違法
事由」,意思就是行為人之行為若具備這類「阻卻違法事由」,其行為就不具違法性,也
就是不構成犯罪。本案竊賊在屋主家偷竊被屋主撞見,是為現行犯,當下屋主除了自身的
財產法益「正在」受不法侵害外,身邊又有懷有身孕的妻子,他為了「防衛自己或他人權
利」而出手「傷害」竊賊,由於滿足各項正當防衛要件(不贅述),他的「傷害罪」應不
予成立,一旦傷害罪不成立,即無所謂加重結果之傷害致死的討論餘地,充其量,只能以
「防衛過當」加以論處,而防衛過當致死,即應以過失致死論之。我們的呂大律師,在做
事實與法律之涵攝時竟然用如此的切割手段,無視行為事實的前因後果,選擇性適用法條
,還一副自高自傲地評述「檢察官『違誤』、『仁慈』云云」,實在讓人哭笑不得。在此
我必須向我們的呂大律師說:檢察官以過失致死偵辦本案,只是剛好而已,他們不是仁慈
,只是比你懂法律。
我個人研判,最後法院對此案屋主的判決應該會是「過失致死罪成立,量刑一(或二)年
並予以緩刑」。
最後,呂律師在其文的末段,才搬出正當防衛來討論,而且談的是什麼兩人身高體重啦武
術背景有沒帶刀能不能先用椅子檔竊賊體質等等,只想單純從是否「防衛過當」切入,而
不討論正當防衛本身的發生原因與成立與否。怪的是,正當防衛永遠都是跟原始(不法)
行為連結在一起的,先有不法行為,才有防衛行為(暫不考慮認知錯誤的問題),就像有
作用力才有反作用力一樣,怎麼這位大律師談屋主的傷害行為時不將竊賊的不法侵害與屋
主的正當防衛動機一併列入討論,反而在最後又沒頭沒腦地將正當防衛獨立出來研究,而
且目的是欲指向屋主有無過當的問題,我真不禁懷疑,他是認識竊賊還是跟那位屋主有仇
嗎?我在本文開始時提到的,呂律師所犯的邏輯上的一大謬誤,就是他根本不該寫最後一
段討論正當防衛,雖然他很努力地切割,把一個案件事實與法律適用的討論弄得支離破碎
,然而一旦他承認了屋主的「正當防衛」,那麼他所稱的「傷害致死罪」就絕對不會成立
,因為就像我前面所說的,正當防衛的成立已阻卻了屋主「傷害罪」的構成,自無加重的
問題。呂大律師在最後扯這個正當防衛,完全就與他前文的主張相互矛盾,根本就是自打
嘴巴。
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現在這個案子判決結果出來,不知道我們大律師是不是又會發表什麼奇言異論,我是沒興
趣去搜尋啦,只不過不曉得哪天會不會又自己跳到我的首頁上面來。總而言之,這個案子
最後是這樣判,而不是像那位大人物說的要判這位當事人傷害致死(我們或許該慶幸這位
名人只考上律師而已),至少讓我覺得台灣的司法還算沒到絕望的地步(雖然時常讓人心
生絕望...)
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※ 轉錄者: kxdejavu (1.34.13.62), 05/18/2016 08:37:43
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