大家好，我是周易老師。今年司律一試延期，還剩一個多月，接下來，老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題，並補充重要的實務見解，讓同學們接下來衝刺階段能更順利！
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為A要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
（A）甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
（B）甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
（C）甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
（D）甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
【答案】（A）
【分析】
這題應該不太難，測驗誤想防衛（容許構成要件錯誤）的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論，但選擇題考試只要選實務見解就好了，也就選項（A），阻卻（罪責）故意，另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係 #錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於 #錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，#核其所為，#仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。
（編按：標號為筆者所加）
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應 #阻卻犯罪故意（主觀構成要件），#緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
（編按：標號為筆者所加）
#刑法司律一試考題分析：EP1
#讀享周易刑事法
防衛過當罪責 在 [課業] 刑法-防衛過當與第19條第2項之競合- 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《Rexmb ()》之銘言：
首先，就本題考點而言：面對無責任能力人之侵害，防衛者是否要採取緊急避難一般先行進行迴避，才能符合合宜性的要求？ 個人認為這是本題最主要考點
推文中提到 多數學說的~社會倫理限制，具以判斷防衛行為是否在規範和社會倫理上是否合宜，其實其中一個類型就是「對於兒童或明顯無責任能力之攻擊行為」，防衛者必須先設法迴避侵害者的攻擊，或設法求助，不得貿然先發動攻擊。
因此，雖然本題防衛者防衛行為未逾越必要性，但卻牴觸社會倫理限制之要求，其正當防衛受到限制，不能成立正當防衛。
另外，因為本題防衛者有喝酒，所以可能會聯想到「原因自由行為」或者如推文中有人聯想到「誤想防衛」，但這些可能都有錯誤。
因為防衛者甲並非故意或過失而讓自己陷入減輕能力狀態，故非原因自由行為。不適用刑法19之3規定。而甲誤以為乙拿手槍準備威脅自己生命，實則乙拿的是小刀，這也不是誤想防衛情形，因為「乙拿小刀威脅甲交出錢」屬「現在不法侵害」，已經具備防衛情狀，與防衛誤想「欠缺」防衛情狀情形不同。
想到這邊，其實題目已經解得差不多了，大大表示已經解完前面，就當不法構成要件和違法性正當防衛前段已經解完，小弟從後面開始解吧
違法性
一、多數學說上主張「正當防衛之社會倫理限制」，於以下情形應先迴避，不得逕行攻擊行為之防衛
1、侵害者顯無責任能力
2、法益侵害非常輕微
3、挑唆防衛
4、sor,我忘了 XD
上列情形下，若防衛者未迴避而先於防衛，該防衛行為不能阻卻違法。
二、本題乙只有11歲，依刑法(下同)18條第一項規定為無責任能力人，雖持小刀威脅甲，但對於無責任能力人之攻擊，甲應先行迴避再進行防衛，但竟然直接持球棒打死乙，明顯為權利濫用，不能成立正當防衛，實為防衛過當。
罪責
乙為無責任能力人，甲持球棒打死，如上述為防衛過當，此外，甲於酒後產生模糊之意識，誤以為乙持槍想要殺害自己，明顯為「 顯著降低自己對於事物的辨識能力與控制力，處於減輕責任能力之狀態」，故仍能依19條第二項減輕其刑。
結論
甲持球棒打死乙之行為，成立殺人罪既遂犯，得依19條第二項之規定減輕其刑。
以上，大家若有問題或指教，歡迎一起討論喔
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 39.8.2.216
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1484670260.A.AD7.html
有空檔，隨手回一下。
【第一個問題】
R大寫的不夠詳細清楚，造成你誤解。
同時也會造成R大原本可以拿分的，變成拿不到全部分數。
過當與否的判斷，不是在罪責處理，而是在違法性。
在罪責層次，R大只是寫：
『乙為無責任能力人，甲持球棒打死，如上述為防衛過當』
討論阻卻違法事由是否成立，討論是：
二、違法性 （或阻卻違法事由）
（一）構成要件
１、阻卻違法事由的客觀要件
２、阻卻違法事由的主觀要件
（二）過當與否
在（一）的討論，
都是事實面的東西。它在討論阻卻違法事由能否成立，是否該當，
如同討論犯罪的構成要件一樣。
而（二）的討論，則是價值判斷。它在討論是否過當。
既然是價值判斷，就沒有所謂的標準答案。
過當與否，在某些案件上，可能每個人的判斷都不一樣。但重點是你的說理。
簡言之，
先討論成立與否；成立後，才討論過當與否。
不過當者，阻卻違法；過當者，不能阻卻違法，有違法性，接下來才會進入罪責判斷。
這一題，簡單來看，就是考過當與否。
也就是說，你判斷過當與否時，你考慮考量哪些層面的東西。
要寫的，如R大上面提到的。
當然，不只這些而已。
拿分的重點，還有在二（一）２。R大有提到，但沒有寫很精確。
至於整個（一），只是拿分的基本動作而已。
判斷屬於過當後，接著才會進入罪責討論，也就是第23條但書的運用。
到底是得減輕罪責呢？，還是免除罪責呢？
不然，題目尾巴，幹嘛給妳這段文字呢！！
『若不是甲酒醉，並不會產生此種誤認。』
第二個問題
R大在文尾結論上，沒有寫得很到位，所以這是它可惜的地方。
不過，更大問題是，寫在好，條文用錯寫錯，基本上就是殺無赦。第19條之3？？！！
第三個問題
你真正要問的問題是，如同你系列文第一篇，開頭寫的。
也就是第23條第24條但書 vs 第19條第2項，如何處理。
這個可以寫論文，你可以挑戰看看。
其實，我更認為老師只是要考會不會用第19條第2項而已。
更狠一點的老師，可以把酒駕或肇逃跟第19條第2項，拉進來做撒尿牛丸。
回在本問題，
第23條但書的法律效果是，得減輕或免除其刑。
第19條第2項，則是得減輕其刑。
那麼，
1.把遺忘很久的罪刑法定主義拿出來用，
禁止不利於行為人的解釋，那麼反過來，有利者，就可以用。
2.依據實務處理法條之間的競合問題，所秉持重罪不能不用。有號判例有寫這樣的文字。
那麼，答案出來了。
3.第三種思路，就結論來說，可能會搭配第一種思路。
難道說，一定要競合嗎？
簡言之，其實衍生下去的問題，就是回到罪責的本質。
1.罪責到底有哪些要素組成？
2.類似第23、24條但書，第19條第2項等等這些減輕或免除的規定，
到底是不是這些要素的具體化明文？哪些條文是屬於哪一個要素的明文化規定呢？
在考場上，
有多數可能時，就挑選不找麻煩的方向寫。
R大的推文已經給了結論 #1OVXN1MV (Examination)
推 Rexmb: 建議先討論23正當防衛，再討論後者，但本題沒有競合問題， 01/17 23:12
→ Rexmb: 因為在討論23條時不符合正當防衛，不成立。故只能依19條第 01/17 23:12
→ Rexmb: 二項減免其刑 01/17 23:12
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 1.172.87.151
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1484699758.A.A74.html
※ 編輯: akira911 (1.172.87.151), 01/18/2017 08:49:54
※ 編輯: akira911 (1.172.87.151), 01/18/2017 09:04:10
... <看更多>