#刑法司律一試考題分析:EP2
#讀享周易刑事法
【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作,甲擔心無法獨自勝任養育責任,便連夜離開醫院。在尋得甲女之前,由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價,依實務見解,下列敘述何者正確?
(A)嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧,並無生命危險,甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
(B)甲離開醫院之行為,成立刑法第293條遺棄罪
(C)醫師與護士對嬰兒並無扶養義務,因此甲離開醫院,即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
(D)除甲之外,因丈夫乙亦有扶養義務,甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
___________________
【答案】(C)
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質,目前實務已定調為「抽象危險犯」,故甲只要離開醫院,該嬰兒之生命即具有抽象危險,甲成立本罪。白話來說,最高法院對於抽象危險犯的認定,只是單純從形式觀察,也就是在危險犯的類型中,如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定,那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然,這樣的見解是否妥當,容有爭議,不過一試就按照實務見解選吧!
此外,醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務?能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒,而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責?從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看,應採否定見解,充其量只是(類似)無因管理而已。
綜上,答案選(C)。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪,構成要件為「對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護,而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」,屬身分犯之一種,所欲保護的法益,係維持生命繼續存在的生存權,而以法令有規範或契約所約明,負擔扶養、保護義務之人,作為犯罪的行為主體;以其所需負責扶養、保護的對象,作為犯罪的客體。又依其法律文字結構(無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞)以觀,可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯,行為人一旦不履行其義務,對於無自救力人之生存,已產生抽象危險現象,罪即成立,不以發生具體危險情形為必要(參照本院八十七年台上字第二三九五號判例)。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂:「事實上尚有他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該條之罪」乙節,乃專指義務人不履行其義務「之際」,「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限(參照上揭八十七年判例),#自反面而言,#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護,#但既不屬義務,#當可隨時、#隨意停止,#則此無自救能力的人,#即頓失必要的依恃,#生存難謂無危險,#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人,其義務基礎仍僅限於法令及契約,應不包括無因管理在內,否則勢將混淆了行為人的義務不履行(含積極的遺棄,和消極的不作為)惡意,與他人無義務、無意願,卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,無論是趨使無自救力之人自行進入,或將之送入,或遺置後不告而別,對於警所等而言,上揭轉手(交付、收受),乃 #暫時性,充其量為 #無因管理,自不能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合,既屬最為基本的法定義務,其順序及責任輕重,當在其他法令(例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務)或契約之上。
(編按:編號為筆者所加)
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪,以負有扶助、養育或保護義務者,對於無自救力之人,不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護,係指義務人不履行其義務,對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言,係抽象危險犯,故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人,不盡其義務時,縱有其他無照護義務之人為之照護,因該 #非出於義務之照護(#類似無因管理)隨時可能停止,對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態,自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
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刑分條文爭點分享
一、刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合之問題
針對這個問題乃是出於過去有判例曾認為詐欺行為與恐嚇行為係互相排斥的構成要件行為,詐欺罪所稱之詐術乃指未含有使人心生畏懼之手段;恐嚇取財之恐嚇則是包含有使人心生畏懼之手段即屬之,不論其是否為真實內容(例如詐騙集團謊稱子女被綁架,要父母匯款)。因此刑法第339條詐欺罪與第346條恐嚇取財罪係屬構成要件互斥,僅論第346條即可。惟103年增訂加重詐欺罪後,若仍依照這樣的解釋路徑將使得該新法被架空許多,因此現行實務見解在解釋刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合時,皆不在當成互斥構成要件,而是依法條競合之吸收關係,重罪吸輕罪,論處第339條之4加重詐欺罪。
判決參考:
84台上1993判決:「按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪,與同法第339條第1項之詐欺取財罪,二者之區別,在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段,致被害人心生畏懼,明知不應交付財物而交付,後者則係施用詐術手段,使人陷於錯誤,誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段,常以虛假之事實為內容,故有時亦不免含有詐欺之性質,倘含有詐欺性之恐嚇取財行為,足使人心生畏懼時,自應僅論以高度之恐嚇取財罪,殊無再適用詐欺取財罪之餘地。」
105年高等法院法律座談會刑事類提案第24號節錄:「其犯罪手段採集團化、組織化,甚至科技化,受騙民眾多,其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下,亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價,自有相當的客觀性。是以,集團詐欺與恐嚇取財競合之情形,應僅論以較重之加重詐欺罪名。」
二、第294條有義務遺棄罪,近期實務見解皆認為乃抽象危險犯,因此縱行為人將無自救能力之人棄置於現實上無危險之場所仍會成立本罪,這個問題老師覺得是近年來頗重要的刑分條文,不過近期似乎較少出現,考生們需多加留意!
判決參考:
104台上2837判決:「就實務所見觀察,行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,無論是趨使無自救力之人自行進入,或將之送入,或遺置後不告而別,對於警所等而言,上揭轉手(交付、收受),乃暫時性,充其量為無因管理,自不能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合,既屬最為基本的法定義務,其順序及責任輕重,當在其他法令(例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務)或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款,雖然規定警員應維護兒童安全,又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全,防止一切危害,促進人民福利,仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關(構)請求提供協助,適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施,倘竟捨此不為,卻任令逃免刑責,無異鼓勵不法,豈是事理之平,又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」
107台上1362判決:「按父母對於未成年子女,有保護及教養之權利義務;直系血親相互間互負扶養義務,民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按刑法第294 條第1項之違背義務遺棄罪,以負有扶助、養育或保護義務者,對於無自救力之人,不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護,係指義務人不履行其義務,對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言,係抽象危險犯,故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人,不盡其義務時,縱有其他無照護義務之人為之照護,因該非出於義務之照護(類似無因管理)隨時可能停止,對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態,自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。」
三、第146條第2項虛偽遷徙戶籍投票罪之著手時點判斷,這個條文看似冷門,但千萬別忘記警特才剛考過包庇賭博這種也頗冷門的條文阿,所以千萬不要隨便放棄刑分任何條文的解釋,除非真的是極度冷門到老師也說了絕對不會考的條文!
有關於本罪之著手時點,大致上可以分為幾個時點,一虛偽遷徙戶籍之時,二取得投票權之時,三投票日領取選票之時,四圈選完選票即將投入票匭之時。
實務上一向認為本罪著手時點為取得投票權之時,這個部分大家要特別留意虛偽遷徙戶籍與取得投票權之時係不同時點哦,根據不同選舉會有不同的遷入戶籍地時間長短之立法設計,因此並非一遷入該戶籍即取得投票權哦,這點老師前幾天自己也誤會了😅
另外學說上則有認為以取得投票權作為著手時點,處罰時點有些過早,因此至少要到達投票日當天領取選票始屬著手。
判決參考:
101台上392判決:「其立法目的在杜絕任何選舉舞弊,以達選舉之純正與公平性;而該條所稱使投票發生不正確之結果,係以該選舉區之整體投票結果,包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內,發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍,取得選舉人資格,且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區,經編入該選區選舉人名冊中,取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權,已足以妨害選舉之純正及公正性,適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果,其行為已達於可實現該罪之構成要件,自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段,因該罪不處罰預備犯,其行為自不受刑事處罰,則該項規定將形同具文,顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪,如其並未前往投票,自屬未遂,若其進而前往投票,則完全實現妨害投票罪之構成要件行為,自屬既遂。」
另外再附上該罪近年來也頗有趣的一則超法規阻卻違法事由的判決!
簡單來說該判決認為本罪行為人支持自己配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍,未實際居住者,基於法、理、情之調和與社會通念之容許,雖認不具可罰違法性或非難必要性;但是不得將身分關係擴張至第167條所指之「五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬」。
最高法院106年台上字第1744號判決:「刑法第167條,係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬,為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人,而犯第164條(藏匿、使之隱避或頂替)或第165條(湮滅刑事證據)之罪,基於社會防衛之考量、司法審判之維護,及其等親屬關係密切,相為容隱,雖觸法禁,情有可原等情,所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪,乃為避免配偶或一定親屬之不利益,此與刑法第146條第2項 ,係為意圖使特定候選人當選,以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票,致觸犯刑章,二者有其本質上之不同。申言之,前者如行為人不為犯罪(藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據),其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄,基於親情不忍見之受罰,其有強烈之動機鋌而走險,甚至犯罪;後者如行為人不為犯罪(虛偽遷徙戶籍),其親屬至多未能當選,並無何緊迫之危險可言,難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情,是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定,其來有自。實務上關於刑法第146條第2項 ,就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍,未實際居住者,基於法、理、情之調和與社會通念之容許,雖認不具可罰違法性或非難必要性,然此係就特別親屬間人倫關係而為考量,尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬,亦應認無可罰違法性或非難必要性 。」
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#名人堂 - 陳亮恭
住宿型長照機構的原罪?
衛福部公布一○六年老人狀況調查,顯示我國是高度仰賴家庭照顧的社會,長者照顧以配偶、子女為主,住宿型長照機構的比例僅佔百分之五,這個數字在歷次調查差異不大,可謂是全球最低。日本自八○年代以來即維持在百分之十,日本在長照保險實施後住宿型長照需求上升,但為了管控長照財務,長輩常須等候數年方能入住。
在儒家文化薰陶之下,台灣是一個高度尊老的社會,自古以來家庭便是照顧的主體,西周時期即訂有法律處罰不孝的兒女,漢代董仲舒更立下「存留養親」的判例,家中若有高堂父母奉養,子女即使犯法也先留在家照顧,至父母辭世後執行刑罰,避免長者因子女犯錯而被另類遺棄,形成社會國家另外的負擔。
然而,在高度尊老與依靠家庭照顧的文化下,還是不免需要住宿型的長照,西元五二一年梁武帝設立了「獨孤院」,演變至隋唐的「悲田院」,乃至宋代以後的「養濟院」,就是以失能或久病的長者為主的照護機構,經費從政府預算到寺廟香油錢、地方政府經費、大善人捐款與自費入住,內容從單純的照顧孤苦到結合醫療的長照服務,乃至於私人長照機構齊備。歷史說明儒家社會依然需要住宿型長照的發展。
僅有百分之五的長者居住於住宿型長照機構的台灣,讓全球對於台灣家庭照顧的量能感到敬佩,但也常有疑惑,對於複雜個案而言,真的有辦法在家中得到優質的照護嗎?研究證明,中度以上的失智長輩在家中的照顧品質並未比機構好,不是家人不用心,而是這些長輩需要各種專業服務與大量人力,居家型長照服務往往難以因應,而社區型長照不見得能充分照顧複雜個案。然而,政府所推出的長照2.0卻排除了住宿型的長照服務,僅仰賴地方政府的社福預算(過去長照1.0的設計),針對低收入與中低收入戶重度失能長者補助住宿型長照。
以台灣的社會狀況而言,厚植居家與社區的照顧量能絕對是正確重點,也投入了大量經費,但入住機構的複雜個案卻由家屬自費支出,對於中產家庭而言,長輩入住護理之家、失智專區.乃至於養護機構都可能是住不起的負擔。由於政府補助住宿型長照不足,為減少民眾的負擔,採用行政力量或道德勸說管制收費標準,在萬物皆漲的情境下,經營日漸困難,讓具有高複雜照護需求長輩的家庭有走投無路的感嘆,除了自己四處尋找資源,每月需張羅一筆照顧費用,卻多數仍找不到合適機構,就算願意付費卻還一床難求。
在發展社區與居家型長照的大旗之下,住宿型長照機構的發展未受足夠重視,但這些長輩的照護需求與家庭負擔又該何去何從呢?台灣的家庭照顧量能極大,也願意照顧家中長輩,但現今家庭結構已非農業社會,薪資多年未漲的情況下,一般家庭支付費用更形窘迫。政府設計制度應針對家庭的需求而規劃,而非僅是落實學術理想,長照需要讓每個家庭能夠安心、讓各種照顧模式均衡發展,更需要為中產家庭減壓,是該認真思考補助住宿型長照的時候了(作者為台北榮總高齡醫學中心主任)
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問一下有關刑法第294條相關的判決
104 年度台上字第 2837 號
裁判要旨:
刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪,構成要件為「對於無
自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護,而遺棄之,或不為
其生存所必要之扶助、養育或保護」,屬身分犯之一種,所欲保護的
法益,係維持生命繼續存在的生存權,而以法令有規範或契約所約明
,負擔扶養、保護義務之人,作為犯罪的行為主體;以其所需負責扶
養、保護的對象,作為犯罪的客體。又依其法律文字結構(無具體危
險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公
眾或他人」等用詞)以觀,可知屬於學理上所稱的抽象危險犯,行為
人一旦不履行其義務,對於無自救力人之生存,已產生抽象危險現象
,罪即成立,不以發生具體危險情形為必要(參照本院八十七年台上
字第二三九五號判例)。
本院二十九年上字第三七七七號判例所謂:「事實上尚有他人為之養
育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該
條之罪」乙節,乃專指義務人不履行其義務「之際」,「業已」另有
其他義務人為之扶養、保護為限(參照上揭八十七年判例),自反面
而言,縱然有其他「無」義務之人出面照護,但既不屬義務,當可隨
時、隨意停止,則此無自救能力的人,即頓失必要的依恃,生存難謂
無危險,行為人自然不能解免該罪責。又上揭所稱其他義務人,其義
務基礎仍僅限於法令及契約,應不包括無因管理在內,否則勢將混淆
了行為人的義務不履行(含積極的遺棄,和消極的不作為)惡意,與
他人無義務、無意願,卻無奈承接的窘境。
行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,無論是趨使無自
救力之人自行進入,或將之送入,或遺置後不告而別,對於警所等而
言,上揭轉手(交付、收受),乃暫時性,充其量為無因管理,自不
能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長
期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,尤其
於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合,既
屬最為基本的法定義務,其順序及責任輕重,當在其他法令(例如海
商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務)或契約之
上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款,雖然規
定警員應維護兒童安全,又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全
,防止一切危害,促進人民福利,仍非謂警察應長期替代、承擔對於
棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關(構)請
求提供協助,適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置
、保護措施,倘竟捨此不為,卻任令逃免刑責,無異鼓勵不法,豈是
事理之平,又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正
義。
這篇判決的意思是,把無自救能力之人丟在醫院或警局
就算沒有發生危險,也算是犯了刑法第294條之罪嗎?
判決全文 :https://0rz.tw/HHoz2
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 118.150.94.218
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1480428828.A.39E.html
※ 編輯: a9990263 (118.150.94.218), 11/30/2016 00:59:28
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