作者:黃帝穎
美國早在28年前，已宣告該國侮辱國旗罪牴觸憲法「言論自由」，違憲無效！暫且不談美國判決，僅引我國大法官釋字對於言論自由之保障，亦足認侮辱「國旗」罪違憲。
因此，前台大教授蔡丁貴在二二八事件70週年燒「國旗」遭警察以刑法第160條侮辱國旗罪函送法辦，以及2010年社運先進王獻極也曾在凱道燒「國旗」，均不應以刑罰相繩。
刑法第160條第1項規定：「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，是法律對於憲法保障的政治性言論的嚴重干預。
釋字第445號解釋理由書揭示：「憲法第十四條規定人民有集會之自由，此與憲法第十一條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此，表現自由為實施民主政治最重要的基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的…按第四條規定『集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。』所謂『主張共產主義或分裂國土』原係政治主張之一種，以之為不許可集會、遊行之要件，即係賦予主管機關審查言論本身的職權，直接限制表現自由之基本權。雖然憲法增修條文第五條第五項規定：『政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。』惟政黨之組成為結社自由之保障範圍，且組織政黨既無須事前許可，須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，經憲法法庭作成解散之判決後，始得禁止，現行法律亦未有事前禁止組成政黨之規定。相關機關內政部以集會遊行法第四條與憲法增修條文第五條上開規定相呼應云云，自非可採。以違反集會遊行法第四條規定為不許可之要件，係授權主管機關於許可集會、遊行以前，先就言論之內容為實質之審查。關此，若申請人於申請書未依集會遊行法第九條第一項第二款規定，於集會、遊行之目的為明確之記載，則主管機關固無從審查及此，至若室外集會、遊行經許可後發見有此主張，依當時之事實狀態為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，自得依同法第十五條第一項撤銷許可，而達禁止之目的；倘於申請集會、遊行之始，僅有此主張而於社會秩序、公共利益並無明顯而立即危害之事實，即不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會、遊行，不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之自由，且逾越憲法第二十三條所定之必要性。」，亦即敘明我國釋憲者對於藉由遊行表意之「象徵性言論」與憲法第11條「言論自由」同屬表現自由之保障範疇，而對於表現自由之限制，若涉對於內容之限制，採取類似美國學理「雙軌理論」（two-track）的區分判準。
再者，釋字第644號解釋理由書指出：「言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制（本院釋字第五○九號解釋參照），其以法律加以限制者，自應符合比例原則之要求。所謂『主張共產主義，或主張分裂國土』原係政治主張之一種，以之為不許可設立人民團體之要件，即係賦予主管機關審查言論本身之職權，直接限制人民言論自由之基本權利。雖然憲法增修條文第五條第五項規定：『政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。』惟組織政黨既無須事前許可，須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，經憲法法庭作成解散之判決後，始得禁止，而以違反人民團體法第二條規定為不許可設立人民團體之要件，係授權主管機關於許可設立人民團體以前，先就言論之內容為實質之審查。關此，若人民團體經許可設立後發見其有此主張，依當時之事實狀態，足以認定其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，主管機關自得依中華民國七十八年一月二十七日修正公布之同法第五十三條後段規定，撤銷（九十一年十二月十一日已修正為「廢止」）其許可，而達禁止之目的；倘於申請設立人民團體之始，僅有此主張即不予許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止設立人民團體，顯然逾越憲法第二十三條所定之必要範圍，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，前開人民團體法第二條及第五十三條前段之規定部分於此範圍內，應自本解釋公布之日起失其效力。」意旨，亦即我國大法官對於國家對人民為政治性言論之限制，採取嚴格的審查基準，國家盡最大可能保障人民政治言論自由（學稱：雙階理論／two-level theory）。
基此，因不滿政府而污辱國旗之政治主張，即屬對政治性之「象徵性言論」之限制，該條文之合憲性應受大法官嚴格審查，系爭條文形同動輒以自由刑處罰以禁絕人民藉由汙辱國旗方式表達不滿國家或政府之政治性言論，依前開釋字第445號及第644號解釋所述，政治性言論本應受到憲法最高程度之保護，卻於我國刑法第160條第1項被以自由刑罰為嚴厲限制，嚴重不符大法官歷來解釋針對「言論自由」保障之意旨，應認違憲。
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