【大老婆的反擊失敗！通姦的證據真難拿出來？】
▌故事是這樣的
王傳家投手現在已經站在投手丘上，這球不得了，一球入魂！俊國熊、興農牛、統一獅、誠泰Cobras、米迪亞暴龍的球迷們站出來！（反正小編只知道恰恰，恰恰不要走QQ）本次八卦的男主角曾經是剛剛說過的球隊的投手，現在在鶯歌工商當教練的王傳家先生，日前他的妻子控告他犯通姦罪，一併連小三一起告了！
▌抓姦的人生已經很難了，為什麼還要為難我！
先前在討論韓國鄭俊英事件的時候，已經跟大家稍微聊過實務上對於為了蒐證而 #竊錄 是不是符合刑法第315條「無故」有所爭議！那今天，我們就從訴訟法的角度切入來看看為了抓姦偷偷找人錄的影片有沒有證據能力？
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在進入這個話題之前，我們先來看看 #證據能力 跟 #證據力 是什麼！
刑事訴訟法第155條第1項規定的是證據力的問題：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」而第2項則是有關證據能力：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」證據能力其實是一個門檻，如果連這個門檻都跨不過，在法律上就不能叫做證據；跨過了之後，我們才會討論證據力，也就是這個證據的說服力有多高，這個就是交給法官判斷啦！
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那上面規範的主體都是國家的公務員，所以如果像這種正宮為了抓姦而竊錄的內容，也就是俗稱的 #私人違法取證 是不是有證據能力的問題。學說上有認為要基於法體系的一貫性，如果我們認為這種竊錄會是「沒有正當理由」而成立 #刑法第315條，這時候讓他在訴訟法上卻有證據能力，就會產生衝突。簡單說，「國家不可以一方面處罰人民的行為，另一方面又說這個違法的行為所產生的結果是可以被拿來當作證據的。」
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那實務呢？在江湖走跳的人，最想知道的還是實務怎麼想吧！這次，實務（這裡強調是最高法院）多數的立場，是站在正宮這邊的！講一個很常被引用的判決 #98台上578。這個判決認為違法取證主要規範的是偵查機關，是來自於憲法正當程序的要求，因為如果像是行政、公務員懲戒甚至是民事手段都不能有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關的不法行為，那就只能不得已的透過證據的排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查的侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。那私人不法取證的動機可能來自 #對於國家發動偵查權之不可期待，或 #因犯罪行為本質上具有隱密性跟不公開性，產生蒐證上之窘境，再加上對方可以請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，所以不用極端的一概否定他的證據能力，只有在明顯嚴重侵害人權的時候，才排除它的證據能力。
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在這個故事裡，法官是認為正宮在清晨5點20分帶著徵信業者，持攝影器材，在王傳家至杜爭優家睡覺的時候，擅自將門撞開，已經嚴重侵害杜爭優的身體隱私權，所以沒有證據能力。再加上勘驗過程中，只能看到他們都沒有穿衣服、聽到他們有一些呻吟、親熱的聲音，但關鍵就在於沒有性器接合的部分（實務對於通姦是採取嚴格的看法，也就是要性器接合才算通姦，口交什麼的都不算），所以判決被告無罪。
▌你覺得，通姦要不要除罪？
其實，用刑法去遏止一段已經破裂的婚姻並沒有用，不然為什麼明明都知道有通姦罪，還這麼多人前仆後繼的「嗶—」？而且，我們也不是沒有給婚姻被破裂的人求償的機會，也就是 #配偶權 受到侵害請求侵權行為損害賠償，所以以刑罰介入婚姻、家庭並沒有正當性，還有過度限制人民性自主權的疑慮。也正是因為如此，現行對於通姦的認定，我們才會採這麼嚴格的標準，而不是一般對於性交的定義。
▌法白沒辦法幫你抓姦，但可以給你滿滿的文章的大平台！
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無證據能力未經合法調查之證據不得作為判斷之依據 在 所為陳述皆具證據能力；但被告對證人之對質詰問權 - Facebook 的推薦與評價
依刑事訴訟法155條2項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，可見證據有無證據能力與是否經合法調查，係屬二事，不宜混淆。 又同法 ... ... <看更多>