大家好，我是周易老師。今年司律一試延期，還剩一個多月，接下來，老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題，並補充重要的實務見解，讓同學們接下來衝刺階段能更順利！
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為A要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
（A）甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
（B）甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
（C）甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
（D）甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
【答案】（A）
【分析】
這題應該不太難，測驗誤想防衛（容許構成要件錯誤）的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論，但選擇題考試只要選實務見解就好了，也就選項（A），阻卻（罪責）故意，另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係 #錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於 #錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，#核其所為，#仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。
（編按：標號為筆者所加）
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應 #阻卻犯罪故意（主觀構成要件），#緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
（編按：標號為筆者所加）
#刑法司律一試考題分析：EP1
#讀享周易刑事法
防衛過當致死 在 [新聞] 勇夫護孕妻打死賊「防衛過當」判有罪- 看板TKU_EE_92C 的推薦與評價
※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1NEu95NI ]
作者: longreen (古力菲斯) 看板: Gossiping
標題: Re: [新聞] 勇夫護孕妻打死賊 「防衛過當」判有罪
時間: Wed May 18 04:42:42 2016
沒看到新聞完全忘了有過這件案子。雖然不少人在罵法官恐龍，我個人也是
十分憎惡那些走火入魔的人權教徒法官，但其實從法的角度來看，這個案子
算判得還算合情理。如果本案法官這樣都要被罵恐龍的話，那當初案子發生
後，有一位全國知名的偉大「人權律師」針對此案發表的言論，那才更是始
祖級的恐龍了。
那時我就針對這位大人物的言論，在FB上寫了自己的一些看法，剛好現在判
決結果出來，看到板上有些討論，想說把那時寫的東西貼上來，跟大家分享
一些基本的法律知識，還有順便看看那些律師都是怎麼「知法玩法」的。
-----------------
呂秋遠／勒斃賊五萬交保算仁慈 堡壘原則台灣不適用
https://www.ettoday.net/news/20141029/419314.htm?from=fb_et_news
無所不知的呂大律師又來了。
我其實沒有在追蹤此人的東西，只是不曉得他是太紅了還是怎樣，經常有他的文章跑到我
的首頁上來。我個人也沒對他有什麼偏見（我知道不少人是因為政治立場而成為他的粉絲
），只是偶爾看到那些自以為名氣大學問就大的名人，愛對自己不擅長的領域說三道四，
或是一副陶醉在自我的正義與浪漫情懷時，我就忍不住想要噹他們一下。
只是這一次，已經不是不懂裝懂的問題了，而是這位以法律為業的律師，竟然在他的專業
領域也表現出這種荒謬的錯誤，不只讓人訝異，也讓人感嘆當今整體的社會水平。
呂律師這篇文章顯露了三個重大（或說危險）的問題，第一是其法學基本涵養的不足（？
），第二我們可以從文章中看到一個懂法的人是如何地玩弄法律（所以都說法律是保護懂
法律的人），第三，就是他常表現出來的邏輯錯誤。邏輯的謬誤是個人邏輯能力的問題，
值得談的是前面兩個，我在「法學基本涵養的不足」這句話後面打了個問號，其實是表示
我認為客觀上這應該不是事實，我是相信呂律師在法學素養上是具有相當程度的，至於第
二點的「玩弄法律」，用詞上或許會令人誤解，但我認為呂律師並非是一個心懷惡意之人
，事實上以社會普遍的認識他應該是個好人，我們可以說這裡「好」的定義是善良與正義
，這一點我也是認同的。問題就在於，為什麼一個「既有專業素養又正義善良的好人」，
會表現出法律涵養不足又隨意操弄法律的樣子呢？我想原因只有一個，就是他讓他的價值
意識型態凌駕於法律專業之上，由情感主導專業思維的結果導致他犯下這些荒謬的錯誤。
接下來就來看看，呂律師究竟是做了（說了）什麼有損其法學素養評價的事，又留下了哪
些他（有意或無意，還是他自以為的正義）操弄扭曲法律的痕跡，以及他這次又犯了什麼
思想上的邏輯謬誤。
呂律師在法學上的第一個錯誤，就在他的這一段話中：
「檢察官如果目前認定被告涉嫌「過失致死」，其實已經大大的放水。過失致死，是指一
個刑法上沒有評價的行為，導致對方死亡，舉例來說，就像是開車不慎撞死一個人，開車
本身不違反刑法，但是因為不小心導致別人死亡，那麼就是過失致死。過失致死的刑度，
是兩年以下有期徒刑。」
他說「過失致死，是指一個刑法上沒有評價的行為，導致對方死亡」，這是對於「過失致
死」這個法律概念一個完全錯誤的解釋。在刑法上，「過失致死」是成罪的，這一點不用
懷疑呂律師也很清楚，他還告訴我們過失致死的刑度如何，所以我們可以把「過失致死」
看成一個罪名，就是過失致死罪，這裡要指明的是，「過失致死（罪）」絕對不是「一個
刑法上沒有評價的行為導致對方死亡」所構成的。一個刑法上沒有評價的行為，不論它導
致什麼結果，行為人都是「無罪」或「不罰」的。呂律師竟然把「刑法上無評價之行為」
跟「過失致死（罪）」兜在一起，真令人稱奇。
一個駕駛人專心地開車在路上，遵守所有交通規範也盡力注意了周遭可能發生的狀況，突
然有一位精神病患從巷子裡衝到馬路上被撞死了，這個駕駛人是無罪的，因為他的行為沒
有刑法上的評價；但如果這個駕駛人是邊開車邊玩手機講電話看影片，不意撞死了正在過
馬路的孕婦，這就是過失致死，他致人於死的行為在刑法是有評價的，而上面所謂刑法上
評價究竟指的是什麼？就是我國刑法第12條第1項的規定：「行為非出於故意或過失者，
不罰。」以及刑法第14條第1項：「行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意
者，為過失。」簡單說，只要行為人之行為非出於故意，且盡了所有的注意義務而無過失
，這樣的行為便無刑法上評價，亦即不罰。一個人因為考上了高考，在自家的庭院放了一
串鞭炮慶祝，結果隔壁90幾歲的老太太突然受到驚嚇，心臟病發而亡，前者是否犯了過失
致死罪呢？答案是否定的。妳在月台邊等火車，正好警察在追捕一個犯人，這犯人四處橫
衝直撞跑進月台撞倒了妳，妳的倒地又連帶碰倒站在妳身邊的老先生，結果他竟然掉到軌
道上被正進站的火車輾斃了，妳犯了過失致死罪嗎？不，妳無罪，因為妳的「行為」既非
故意也無過失，非刑法上所評價。
再舉幾種例子，某甲十分痛恨搶走他女友的某乙，每天詛咒某乙出門被車撞死，有一天某
乙真的車禍身亡，某甲是否有罪？答案是無罪；或是某A相信自己具有超能力，他想要試
試自己的威力多大，就跑到機場附近的山丘頂上，對著正要降落的客機「發功」，結果飛
機竟然「真的」失去動力墜落，死傷慘重，某A有罪否？或是他本來是對著天空中的小鳥
發功，結果「不小心」讓飛機墜落了，那是「過失致死（罪）」嗎？答，他無罪。因為諸
如「詛咒」、「巫術」、「超能力」等都是刑法所不為評價（不承認）的行為。還有一種
行為，即刑法第19條第一項所規定，簡白地說就是因精神障礙或心智缺陷而完全失去判斷
力的人，其所為之行為不罰，這種人的行為也無刑法上評價，因為他的行為非出於意志，
亦無法歸之於故意或過失。總而言之，「過失致死」絕非是「刑法上無評價的行為而導致
對方死亡」，「過失（行為）」本身就有刑法上的評價，不只評價，它還是構成刑法上行
為的重要定義。如果要照呂大律師說的「過失致死罪是因刑法上無評價的行為導致對方死
亡」的話，我想政府可能要再蓋好幾座監獄才容納得了這些「罪犯」。
前面不過是小菜一碟，呂律師接著的錯誤才真正是一大荒唐，由此更可看出他如何「知法
玩法」，呂律師是這麼說的：
「但是本案的事實大概是竊賊與屋主扭打（誰先動手已經不可考，畢竟竊賊已經死亡），
屋主以學過的擒拿術讓竊賊昏厥，因此導致竊賊死亡，在刑法的評價上，是先有傷害的行
為，加重結果導致竊賊死亡，這時候就是傷害致死罪，依法處七年以上有期徒刑或無期徒
刑。各位同學，檢察官應該是依傷害致死罪偵查，而不是過失致死罪。兩者的刑度，宛如
天堂與地獄，依法來說，檢察官目前的偵辦罪名可能有違誤，而且以五萬元交保，這已經
對屋主非常仁慈。」
他說「本案的事實是竊賊與屋主扭打...屋主...先有傷害行為...是傷害致死罪」，在指
出呂大律師如何恣意扭曲解釋法律之前，這裡先再說明一個他此處所犯的法學上的認識錯
誤。刑法第277條第1項規定傷害人之身體或健康者，為普通傷害罪，第2項規定犯前項之
罪因而致人於死者，為加重結果犯，在此我們要先認識一個概念，刑法上對於某些犯罪行
為，特別針對其「事後」可能演變出的「意外結果」，而增設了「加重結果犯」的規定，
此「加重結果犯」有兩個重要的要素，第一是「本罪」要先成立，如果沒有本罪的成立，
當然無所謂「加重結果」的問題；第二項要素，「加重結果犯」是「故意+過失」行為的
結合，這一點是學習刑法加重結果犯的入門觀念，也就是行為人的「原始行為」是出於故
意，但是「衍生之結果」卻屬於過失，以「傷害致死」為例，行為人一開始必須是故意傷
害對方，但無致其於死之意圖，只是被害人事後「由於」行為人的傷害導致了死亡的結果
，如此行為人的行為才該當「傷害致死罪」的要件。反過來說，如果行為人自始就有致人
於死的意圖，那就無所謂傷害致死罪，而應直接以殺人論。
根據上述基本概念，我們來看看呂大律師的問題出在哪裡。他說「在刑法的評價上，是先
有傷害的行為，加重結果導致竊賊死亡，這時候就是傷害致死罪」，我是不曉得呂律師到
底是有意省略忽略本罪行為與加重結果間因果過程的討論呢，還是他現在都忙著寫書經營
粉絲團，把自己學過的刑法觀念都給忘了，怎麼他能夠這麼直接這麼效率地把屋主的「傷
害行為」和竊賊的「死亡結果」連結起來，便以傷害致死罪論之呢？第一，要知道，（故
意）傷害行為與（過失）致死結果間，除了必須有相當因果關係之外，最重要的，是兩者
在「時序」上必須能夠有所區別，什麼意思呢？比如說甲男在乙女的咖啡裡下藥，想要害
她拉肚子（故意傷害），結果沒想到乙女本身就腸胃不好，喝了被下了藥的咖啡整晚拉肚
子，最後竟導致脫水休克身亡（過失致死），這就是所謂的傷害的加重結果犯（傷害致死
）；另一個例子，假設A男對B女施打毒品，想要趁對方精神恍惚對她強制性交，不料他沒
控制好藥量，B女被注射藥物後先是呈現極度亢奮狀態，數分鐘後開始全身抽搐（可視為
體內已開始產生傷害），接著口吐白沫死亡，此時A男便應以「過失致死」論處，而非「
傷害致死」，一方面他一開始沒有「傷害故意」，二方面B女身體的受傷與死亡的結果間
，時序上綿密度極高，難以劃分因果關連。否則，如果照呂大律師的說法，「屋主先讓竊
賊昏厥...是先有傷害，加重結果導致死亡，是傷害致死罪」，而完全不用考慮故意過失
、原行為與加重結果間的因果及時序上綿密度問題，那麼未來將不會有所謂故意殺人跟過
失殺人罪了，因為全部都變成傷害致死。我把你勒斃，你是先昏了再死，所以我是傷害致
死不是殺人（過失或故意）；你向他肚子刺了一刀，他在送醫後不治身亡，你也是傷害致
死罪，不是殺人罪。
呂大律師最嚴重的錯誤（到底真是錯誤還是惡意，我們實在很難確認），是他完全無視他
所謂「傷害致死罪」其本罪「傷害罪」的成立與否。前面已經談過，要構成「加重結果犯
」，必須本罪先成立，才有加重的問題，如果本罪都不成立，根本無加重結果罪的討論空
間。為什麼我說這位律師在玩弄扭曲法律呢？因為他在拿事實比對法律的適用時（法律用
語叫「涵攝」），只擷取了「部分事實」，俗話說部分的真實不是真實，這位律師在研討
案例時竟然只用部分事實就要論斷行為人的罪刑，我只能說這是欲加之罪何患無詞。說呂
大律師「擷取部分事實」是什麼意思呢，就是他文章的第三段，以「本案的事實是竊賊與
屋主扭打」開始，最後主觀認定屋主為傷害致死，並評說檢察官對屋主「非常仁慈」。本
案事實是竊賊與屋主扭打，是的，沒錯，但妳難道沒有覺得哪裡怪怪的？就這麼沒頭沒尾
的一句話，突然地出現好像從天而降的隕石，還是從異次元時空唰地出現的外星人一樣。
我相信，凡是具有正常理性與邏輯思維的人，應該都會問：「為什麼他們兩人會開始扭打
？」那正是因為竊賊在屋主家偷竊啊，他是標準的刑事訴訟法第88條所定的「現行犯」啊
！什麼是現行犯，就是「現在‧正在做不法行為的‧罪犯」。
我國刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰
。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」法學上我們稱之（正當防衛）為「阻卻違法
事由」，意思就是行為人之行為若具備這類「阻卻違法事由」，其行為就不具違法性，也
就是不構成犯罪。本案竊賊在屋主家偷竊被屋主撞見，是為現行犯，當下屋主除了自身的
財產法益「正在」受不法侵害外，身邊又有懷有身孕的妻子，他為了「防衛自己或他人權
利」而出手「傷害」竊賊，由於滿足各項正當防衛要件（不贅述），他的「傷害罪」應不
予成立，一旦傷害罪不成立，即無所謂加重結果之傷害致死的討論餘地，充其量，只能以
「防衛過當」加以論處，而防衛過當致死，即應以過失致死論之。我們的呂大律師，在做
事實與法律之涵攝時竟然用如此的切割手段，無視行為事實的前因後果，選擇性適用法條
，還一副自高自傲地評述「檢察官『違誤』、『仁慈』云云」，實在讓人哭笑不得。在此
我必須向我們的呂大律師說：檢察官以過失致死偵辦本案，只是剛好而已，他們不是仁慈
，只是比你懂法律。
我個人研判，最後法院對此案屋主的判決應該會是「過失致死罪成立，量刑一（或二）年
並予以緩刑」。
最後，呂律師在其文的末段，才搬出正當防衛來討論，而且談的是什麼兩人身高體重啦武
術背景有沒帶刀能不能先用椅子檔竊賊體質等等，只想單純從是否「防衛過當」切入，而
不討論正當防衛本身的發生原因與成立與否。怪的是，正當防衛永遠都是跟原始（不法）
行為連結在一起的，先有不法行為，才有防衛行為（暫不考慮認知錯誤的問題），就像有
作用力才有反作用力一樣，怎麼這位大律師談屋主的傷害行為時不將竊賊的不法侵害與屋
主的正當防衛動機一併列入討論，反而在最後又沒頭沒腦地將正當防衛獨立出來研究，而
且目的是欲指向屋主有無過當的問題，我真不禁懷疑，他是認識竊賊還是跟那位屋主有仇
嗎？我在本文開始時提到的，呂律師所犯的邏輯上的一大謬誤，就是他根本不該寫最後一
段討論正當防衛，雖然他很努力地切割，把一個案件事實與法律適用的討論弄得支離破碎
，然而一旦他承認了屋主的「正當防衛」，那麼他所稱的「傷害致死罪」就絕對不會成立
，因為就像我前面所說的，正當防衛的成立已阻卻了屋主「傷害罪」的構成，自無加重的
問題。呂大律師在最後扯這個正當防衛，完全就與他前文的主張相互矛盾，根本就是自打
嘴巴。
--------------
現在這個案子判決結果出來，不知道我們大律師是不是又會發表什麼奇言異論，我是沒興
趣去搜尋啦，只不過不曉得哪天會不會又自己跳到我的首頁上面來。總而言之，這個案子
最後是這樣判，而不是像那位大人物說的要判這位當事人傷害致死（我們或許該慶幸這位
名人只考上律師而已），至少讓我覺得台灣的司法還算沒到絕望的地步（雖然時常讓人心
生絕望...）
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 1.168.20.3
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Gossiping/M.1463517765.A.5D2.html
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
※ 轉錄者: kxdejavu (1.34.13.62), 05/18/2016 08:37:43
... <看更多>